做座总统令已经失效诉讼取得完全胜利

“总统令已经失效，诉讼取得完全胜利”

“总统令已经失效，诉讼取得完全胜利”

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美国时间7月15日上午10时许，三一集团关联公司RALLS公司起诉奥巴马总统案在美国哥伦比亚联邦巡回上诉法院获胜。消息传出迅速引发媒体普遍关注。7月19日，三一集团在北京召开“美国风电诉讼案媒体说明会”，就媒体最为关心的问题进行了正面回应。说明会上，该案美国律师团队首席律师夏廷康对案件进程、判决结果及历史意义进行了详细解读。以下内容根据现场录音整理。

美国东部时间7月15日上午10时许，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院，由汉得逊大法官、布朗大法官和维金斯大法官组成的合议庭一致裁定，奥巴马总统下达的禁止罗尔斯俄勒冈州BC风电项目的总统令未经适当的程序，剥夺了罗尔斯风电项目受宪法保护的财产权。从法院的上述判决命令下达的那一刻起，在法律意义上而言，奥巴马总统令就已经失效了。

总统令程序违宪

奥巴马和CFIUS需公布禁令证据

这个官司的切入点是什么呢?因为美国CFIUS和奥巴马总统赖以做出决定的法源来自于美国《国防生产法》721条款，721条款规定美国总统依据该法案做出的决定或者采取的行动不受司法审查。但是，该条款并没有规定总统采取相关行动或做出相关决定的决策过程不受司法审查。所以本案的切入点，就是要去寻找总统在做出这个决定的过程中是否按照宪法或者相关的法律办事，是否侵犯当事人的应受法律保护的权益。

无论是美国法律界人士还是中国的相关人士，都对这个案子比较关心，大家会问：打这个官司有什么用呢?人家的决定不受挑战啊?我要跟大家讲的是，一旦作出一个决定的过程是违法的，那么这个决定就是不能成立的。就像毒树上结不出好的果子，如果这棵树有毒，果子也就不能吃了。所以，我们再说明一下，就是随着7月15号美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的判决下达的那个时刻起，美国奥巴马总统就BC风电项目下达的命令在法律上已经失效了，从这一刻的意义来讲，三一风电项目的诉讼取得了完全的胜利。

那为什么不说直接推翻禁令呢?因为从法律上讲，巡回上诉法院会将案子打回到地方法院去，让地方法院根据巡回上诉法院的判定再去走合适的程序。走完合适的程序可能就有两种结果，一种结果是维持原来的决定，另一种结果是改变原来的决定。巡回上诉法院长达47页的决定里面几次提到，“虽然不能确定本案最后的结果是什么，但是可以确定的是在奥巴马总统下达总统令的这个过程中，没有给三一关联公司罗尔斯适当的程序正义”。案件发回初审法院以后，CFIUS和美国总统必须做以下几件事：第一，要告诉当事人，CFIUS和美国总统要采取什么样的行动?对本案而言，即总统不让罗尔斯公司做这个项目;第二，CFIUS和美国总统要让罗尔斯公司当事人接触到作出决定所依赖的证据。可能这些证据分为两种，一种是保密的信息，另一种是不保密的信息。法院要求CFIUS和美国总统把不保密的信息提供给罗尔斯公司。过去，CFIUS运作方式是自愿申报，如果你申报，你就要回答CFIUS的一些问题。如果CFIUS用一些材料判定当事人违反国家安全，那么当事人就要分析这些材料，做出适当的和有针对性的回应。在自愿申报的过程中，你自己跟他说我是一个好人，但他不听。这就好比警察把你抓进了警察局，你还满头雾水，问：“警察大人，我犯的什么法?”结果警察说：“你自己干的什么坏事你自己还不知道吗?”所以说，在过去，美国虽然是名义上的法制国家，但CFIUS运作过程中不给当事人适当的法律程序的保护。在这个案件里面，三位大法官特别地讲到，美国司法部、总统的律师、地方法院法官同意，三一关联公司罗尔斯公司已经访问过CFIUS，他们跟CFIUS打过报告，回答过CFIUS的问题。巡回上诉法院说，这是不够的，因为CFIUS从来没有给过当事人一个针对性的回答。下一步我们要做这个事情。在座的各位可能没有美国法律实务的经验，当法官要求你把摆在桌面下的东西摆在桌面上来时，你就要考虑你拿到桌面上的证据是不是荒唐的、可笑的、捕风捉影的，是不是真正有理的。这个用我们的话说，就是一个装有魔鬼的瓶子又要被打开了，把这样证据摆在桌面上，对美国政府的威信和运作可能造成很大的损害。所以，不要小看法院的命令，它非常有针对性，会让从30种共催化材料当选择3种;合成进程中化学原料选择2种CFIUS 和美国政府非常的不安。这是一个方面。

申报不分先后风电项目具有宪法保护的财产权

还有几个细节，这样一个判决它有好几个中心的议题。一个就是说三一集团关联公司罗尔斯公司在风电项目具有宪法保护的财产权，这个意味着什么?在我们遭遇的情况里，美国政府首先一个立场是，因为你是外国投资者，你在美国投资一个项目即使你投资完成，交割完成，只要联邦政府没批准，你也不具有宪法保护的财产权，你的财产保护权是有条件的，不确定的，是不能享受宪法保护的。但是，巡回上诉法院明确地指出，像罗尔斯一样的外国投资者，一旦依法完成一个项目的投资，从项目交割的那一天起，宪法的保护就缝在了真相里，从那一刻起，你就有宪法保护的财产权。美国政府的第二个立场是，即使你有宪法的保护权，由于罗尔斯公司在交割项目前，没有提前申报，因此你就放弃了你在宪法保护下程序正义的权利。但巡回上诉法院说，没这回事。为什么呢，因为两个主要的条件，第一、721条款明确地指出，向CFIUS申报是自愿申报，不是强制申报;第二、721条款规定，对CFIUS 的自愿申报，可以在项目完成之前，也可以在完成之后。我们罗尔斯公司没有在项目之前申报，而是在项目之后申粘附力指数—度量搪瓷和陶瓷制品与金属薄片之间的粘附力报。这是符合规定的，这不代表我们自愿放弃了自己应享有的权利。也就是说，在完成投资的那一刻起，我们就享有美国宪法的保护，我早一点申报，晚一点申报，都不意味着我减少困气能够有效减少虎皮纹缺点放弃了自己的权利。当然，我们认为早一点申报好一些，但这是我们自己的评估，这和你政府的动作那是两回事情。所以，国内的有些评论说，罗尔斯之前没申报所以美国政府可以下禁令。天下哪有这样的事?政府任何时候都应该依法行政，不能因为我当事人的动作而改变。

历史上首次确定CFIUS不能逃避司法审查

我还要再跟大家说一点，我看评论在追问，这个官司下一步还要打到哪里去?我要告诉大家，关于CFIUS我们在一审的时候没有涉及，法院的法官说，CFIUS所做的这些已经被总统令所取代，再审就没有意义了。你们看见这个怪圈了没有——因为CFIUS采取的行动，对我们当事人造成了伤害，然后他采取的行动又要被相应的总统令取代，而总统令采取的行动又不受司法审查。这就造成了每一个投资者就像秋菊一样无处去伸冤，这也是为什么在CFIUS成立后长达半个世纪以上的历史，很少有人去挑战它，没有任何一个公司，不管你是从中国来的，还是从美国的盟友德国的、法国的，加拿大的、或是沙特阿拉伯、迪拜的，都不愿意去挑战CFIUS，这就是我刚才说的一个怪圈，CFIUS先对你下命令造成伤害，你要去找他的时候，他又抱着一个总统签字的总统令，结果总统令不受司法审查，叫天天不应，喊地地不灵。但是，这一次法院说，不对，因为CFIUS 相关的命令虽然被总统令取代，但是在未来，罗尔斯公司、三一以及其它外国公司还会在美国发展，还会遇到同样的问题，CFIUS还会对罗尔斯、三一以及其它外国公司在美国的发展造成障碍，我们(联邦巡回上诉法院)要求地方法院立案实质审查。这是一个很大的突破，在历史上第一次确定CFIUS以后做事不能逃脱法律的审查，不能因为CFIU的禁令效力时间短，而背靠总统这个大树就可以逃避司法的审查。这是很大的成功。

那么，对本案来讲，还有第二个成果，就是当你发回重审的时候，你有什么结果呢，如果你有美国法律实务的经验，你就知道，他在一审法庭去重审的时候，结论也只有一个，CFIUS在风电项目上同样违法了宪法，剥夺罗尔斯公司受宪法保护的权利，没有给予适当的程序正义，因为总统的命令就是根据 CFIUS推荐做出来的，总统这样做就判定了 CFIUS 不会比总统做得更多，他一定会被判定违反宪法。所以这个案子不是一个简单程序的案件，实质上已经对本案进行实质性的审查。我想说的是另外一个诉求，就是CFIUS的动作违反了美国的行政法，我可以说这一个也不需要再做更多的审查，因为 CFIUS 已经违宪操作，必然违反美国的行政法。所以我要说，我们这个案子，我们今天的这个结论，对三一而言，是一个全胜。

诉讼案历史意义重大创造三个“第一次”

进一步讲，这个案子创造了三个“第一次”。

第一，对三一而言是第一次，它是三一集团发展史上第一次在海外维权取得的具有国际影响力的重大胜利，也是三在汽车行业的首个利用也已被推出一集团国际化标志性的胜利;

第二，对美国宪政史来说也是第一次，第一次由一个外资投资实体对CFIUS和总统根据具有六十余年的《国防生产法》以国家安全为由做出的相关决定提出挑战，并且挑战成功。这一挑战的成功会对CFIUS和美国总统未来的决策过程产生相当的影响，这也是美国宪政史上的第一次;

第三，对中国而言也是第一次，刚才向总已经提到，回想到中国的历史，特别是1840年鸦片战争中国的大门被西方列强用坚船利炮轰开以来，第一次实现了中国利益在西方先进国家，对其政府和首脑的政府行为依法维权取得重大胜利，标志着中国现代化的巨大进步，它成功地制约了西方政府，同时也是西方世界最强大的政府，这是中华民族学习运用西方文明取得的重大成果。

在二十年以后，你再回头来看，今天我们三一这个诉讼案，它的意义怎样评价都不为过。我作为三一诉讼团的律师，我要向感谢三一领导的勇气、决心和信心，没有这些我们走不到今天。